最高院奚向阳、申蕾|法官酌降约定违约金时对“过高”的考量

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法官酌降约定违约金时对“过高”的考量

合同法第一百一十四条规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法司法解释二第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

酌降约定违约金是法官自由裁量权范畴，在认定违约金是否“过高”时，应结合法律关系的性质以及违约情形，不应简单地以银行贷款利率作为认定迟延付款损失的唯一标准。迟延付款实际上是占用他人资金，类似于民间借贷。合议庭以受保护的民间借贷年利率24%作为认定约定违约金是否过高的参考标准，有利于维护合同自由和诚信原则，也符合借款成本远高于银行贷款利率的实际情况。

合议庭法官

审 判 长　奚向阳

审 判 员　张颖新

审 判 员　王毓莹

裁判要旨

法官认定违约责任时应按照合同约定，谨慎适用自由裁量权酌减约定违约金。本案中合同约定按“日万分之五”计算违约金虽超过银行同期贷款基准利率（折合为日万分之一点六）的百分之三十，但在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。根据最高人民法院相关司法解释，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的，参考该标准，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。

最高法院认为

关于违约金的计算标准问题。双方在《建设工程施工合同》专用条款第35.1条中约定按照日万分之五计算逾期支付工程款的违约金。中晟公司认为浙江花园公司未能如期收到工程款的损失仅为利息，原判决按照合同约定的“日万分之五”计算违约金已远超银行同期贷款基准利率（折合为日万分之一点六）的百分之三十，故约定违约金过高，应予调整。原审法院以其未能举据证明为由对其该项请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失,包括依约履行的可得利益。中晟公司主张浙江花园公司的利息损失应按银行同期贷款基准利率来计算,但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款就规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。浙江花园公司并非从事贷款业务的金融机构，双方约定按日万分之五计算违约金，并未超过受保护的年利率24%，并不“过高”。因此，原判决按照双方约定的日万分之五计算违约金，并无不当。中晟公司、林卫东关于原判决中违约方和违约责任认定错误的再审申请理由不能成立。

综上，中晟公司、林卫东的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中晟东泰(南宁)纳米基因生物技术有限公司、林卫东的再审申请。

案件索引

再审申请人中晟东泰(南宁)纳米基因生物技术有限公司、林卫东与被申请人浙江花园建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案

案号：（2017）最高法民申3354号

裁判文书

 中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）最高法民申3354号

再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：中晟东泰(南宁)纳米基因生物技术有限公司。

法定代表人：林卫东，该公司董事长。

委托代理人：宋多耀，广西方园律师事务所律师。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：林卫东。

委托代理人：宋多耀，广西方园律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：浙江花园建设集团有限公司。

法定代表人：朱建平，该公司董事长。

再审申请人中晟东泰(南宁)纳米基因生物技术有限公司(以下简称中晟公司)、林卫东因与被申请人浙江花园建设集团有限公司(以下简称浙江花园公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院(2016)桂民终字第9号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中晟公司、林卫东向本院申请再审称：（一）原审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。浙江花园公司终止涉案《建设工程施工合同》（固定工程价款为4348万元）的履行后，中晟公司即将涉案项目以4417万元交由广西凯先房地产开发有限公司（以下简称凯先公司）代建，凯先公司又将该项目整体发包给福建省惠建发建设工程有限公司（以下简称惠建发公司），故凯先公司和惠建发公司作为浙江花园公司原实施工程（工程量价值69万元=4417万元-4348万元）的实际使用人，是该69万元工程款的支付义务人，应被通知作为共同被告参加诉讼。同时，凯先公司和惠建发公司对于浙江花园公司主张的工程款767.593626万元与两公司实际使用的工程量价值即69万元之间的差额部分698.593626万元有独立请求权，与案件的处理结果具有显著利害关系，应被通知作为有独立请求权的第三人参加诉讼。（二）原判决认定中晟公司违约并判令其承担违约责任，缺乏证据证明且适用法律错误。第一，原判决认定中晟公司支付工程款的条件已经成就并据此认定中晟公司延期支付工程款属违约，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十条的规定，工程经验收合格时工程款的支付条件方才成就，但浙江花园公司并未举证证明其施工的工程已验收合格，也未向再审申请人交付工程质量验收合格的有关资料。在此情形下，原判决认定中晟公司支付工程款的条件已经成就，适用法律错误。在中晟公司对涉案工程提出质量不合格的抗辩时，原审法院将举证责任分配给中晟公司，也没有法律依据。另，涉案《建设工程施工合同》并未对基础工程工程款支付时间是“全部基础工程完工”还是“单体工程完工”作出明确约定，原判决即按照单体工程完工来确定工程款支付时间，进而认定中晟公司延期付款构成违约，没有事实根据。第二，浙江花园公司未按合同约定完成施工进度并单方终止合同的履行，已构成根本违约，给中晟公司造成巨大经济损失，故中晟公司反诉请求赔偿损失、支付违约金有合同依据和法律依据，浙江花园公司缴纳的400万元保证金亦不应退还。原判决驳回中晟公司反诉请求并判令退还400万元保证金及利息，与合同约定不符，应予纠正。（三）有新的证据足以推翻原判决中关于“未付工程款按日万分之五计算违约金”和“林卫东应对中晟公司债务承担连带责任”的认定。第一，浙江花园公司未能如期收到工程款的损失仅为利息，原判决按照合同约定的“日万分之五”计算违约金已远超银行同期贷款基准利率（折合为日万分之一点六）的30%，故约定违约金过高，应予调整。为此，中晟公司提供了新证据即“历年贷款利率表”予以证实。第二，原判决判令林卫东对中晟公司债务承担连带责任的事实基础上是中晟公司为一人有限责任公司，但根据再审申请人本次提交的新证据即从“国家企业信用信息公示系统”中打印的中晟公司基本信息来看，该公司并非一人有限责任公司，而是林卫东、黄捷、刘显桂三人共同出资成立的普通有限责任公司。且中晟公司购买涉案项目土地的资金往来票据（进账单）已经能够证明公司财产独立于股东财产，故林卫东不应对中晟公司债务承担连带责任。

本院认为，本案涉及的主要问题是：1.原判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人；2.原判决关于违约方和违约责任的认定是否正确；3.原判决判令林卫东承担连带责任是否正确。

一、原判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人

首先，凯先公司和惠发建公司不属于必须参加诉讼的共同被告。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须作为一个案件合并审理的共同诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必要共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加。但根据查明的案件事实，浙江花园公司终止《建设工程施工合同》的履行后，中晟公司才将涉案项目交由凯先公司代建，凯先公司又将该项目整体发包给惠建发公司施工。本案诉讼标的是浙江花园公司与中晟公司签订的《建设工程施工合同》，而凯先公司和惠发建公司既未参与该合同的签订，也未参与该合同的履行，对该合同既无共同的权利，也无共同的义务。凯先公司向中晟公司主张工程款的依据是双方签订的《代建合同》，且其与凯先公司约定的代建价款为固定价4348万元，浙江花园公司原施工量的多少并不能够使中晟公司依《代建合同》约定向凯先公司支付的款项发生增减；惠建发公司主张工程款的依据是其与凯先公司签订的《明阳工业园区建筑工程施工协议》。因此，凯先公司、惠发建公司主张工程款与浙江花园公司主张工程款的诉讼标的并不同一，凯先公司和惠发建公司并非必须参加本案诉讼的当事人。其次，凯先公司和惠发建公司不属于应当参加本案诉讼的具有独立请求权第三人。纵使中晟公司和浙江花园公司签订的《建设工程施工合同》与其和凯先公司签订的《代建合同》在工程价款上存在差额，但也不能直接将该差额部分即69万元视为浙江花园公司已施工的工程量价值，更不能将浙江花园公司主张的工程款与该69万元的差额视为凯先公司和惠发建公司可独立主张的权利。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款的规定，即使凯先公司和惠发建公司作为对该部分工程款有独立请求权的第三人，亦可以另行起诉的方式主张权利，并非必须参加本案诉讼。综上，中晟公司和林卫东主张凯先公司和惠发建公司应作为必要共同被告或有独立请求权第三人被通知参加本案诉讼的再审申请理由不能成立。

二、原判决关于违约方和违约责任的认定是否正确

第一，关于违约方的认定。根据《建设工程施工合同》专用条款第25.1条约定的付款方式（按施工部位付款和按月付款）和第26.1条的约定付款进度“发包人在每次收到承包人上报的报表之日起7天内确认进度款并付款；基础工程完成后7天内，发包人应向承包人支付实际完成工程进度总造价的50％工程进度款；以后每月按实际工程进度造价80%支付工程款……”，双方关于“基础工程”的约定并未强调是“全部基础工程”，更未强调基础工程是指“施工至正负零”。因此，浙江花园公司在完成单体基础工程后即可向中晟公司（或监理单位）发出《工程款支付申请表》，中晟公司应在收到申请后7日内应组织人员对工程量（款）进行确认，逾期则视为对浙江花园公司上报的工程量（款）的认可。根据已查明的事实，中晟公司未能在该约定7天期限内对浙江花园公司上报的工程量（款）进行审核。依据上述合同约定，应视为其对上报的工程量（款）的认可，中晟公司应当按照浙江花园公司的申请金额付款。另，浙江花园公司在一审时已提交各分项工程质量验收记录，中晟公司认为质量不合格的，应由其举证证明，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，将工程质量不合格的举证责任分配给中晟公司并无不当。中晟公司因未能举证证明也不同意进行鉴定，故其关于工程质量不合格而延期付款的理由不能成立。综上，原判决认定中晟公司支付工程款的条件已经成就以及该公司无正当理由逾期未付款构成违约，并无不当。

第二，关于违约责任的认定。《建设工程施工合同》专用条款第35.1约定，中晟公司逾期支付工程款将承担以下责任：1.按应付工程款的日万分之五支付违约金，工期顺延；2.延期60天还未支付工程款的，浙江花园公司有权停止施工，中晟公司应结清工程款并在7日内退还400万元保证金、赔偿损失。根据已查明的案件事实，中晟公司作为逾期付款的违约方，原审法院判决其向浙江花园公司支付违约金、退还保证金并支付相应利息符合合同约定，并无不当。涉案工程工期亦因中晟公司逾期付款而相应顺延，故中晟公司关于浙江花园公司未按合同约定完成施工进度的抗辩不能成立，其主张的违约金和赔偿损失亦无法律依据，原审法院驳回其反诉请求也无不当。

第三，关于违约金的计算标准问题。双方在《建设工程施工合同》专用条款第35.1条中约定按照日万分之五计算逾期支付工程款的违约金。中晟公司认为浙江花园公司未能如期收到工程款的损失仅为利息，原判决按照合同约定的“日万分之五”计算违约金已远超银行同期贷款基准利率（折合为日万分之一点六）的百分之三十，故约定违约金过高，应予调整。原审法院以其未能举据证明为由对其该项请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失,包括依约履行的可得利益。中晟公司主张浙江花园公司的利息损失应按银行同期贷款基准利率来计算,但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款就规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。浙江花园公司并非从事贷款业务的金融机构，双方约定按日万分之五计算违约金，并未超过受保护的年利率24%，并不“过高”。因此，原判决按照双方约定的日万分之五计算违约金，并无不当。中晟公司、林卫东关于原判决中违约方和违约责任认定错误的再审申请理由不能成立。

三、关于原判决判令林卫东承担连带责任是否正确

“国家企业信用信息公示系统”为国家工商总局开办的官方网站，用于公示在我国登记注册企业的基本信息（含股东信息）、企业年报、行政处罚失信信息，其信息具有权威性和可信性。林卫东申请再审时提供了从该网站打印的中晟公司基本信息，显示中晟公司股东为林卫东、黄捷、刘显桂三人。本院认为，首先，林卫东申请再审时提交的该份证据不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、三百八十八条规定的新证据。其次，再审申请人仅截取了部分信息作为证据提交，该证据不能推翻原判决关于中晟公司为一人有限责任公司的事实认定。根据本院从该网站核实的信息，中晟公司原为林卫东一人投资的有限责任公司，至2014年5月27日，股东才从林卫东一人变更为林卫东、黄捷、刘显桂三人。再审申请人在一审和二审时也并不否认中晟公司为一人公司。本案所涉纠纷及中晟公司因涉案纠纷所负债务均发生于前述股东变更前，故原判决认定股东林卫东对中晟公司在一人有限公司存续期间的债务承担连带责任并无不当。再次，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明其公司财产独立于个人财产的，应对公司债务承担连带责任。本案中，中晟公司为一人有限责任公司，林卫东作为其唯一股东，两再审申请人在一审和二审过程未能提交任何证据证明公司财产独立于股东个人财产，申请再审时提交的“进账单”也不能证明这一点。原判决判令林卫东对公司债务承担连带责任并无不当，再审申请人的此项再审申请理由不能成立。

综上，中晟公司、林卫东的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中晟东泰(南宁)纳米基因生物技术有限公司、林卫东的再审申请。

审 判 长　奚向阳

审 判 员　王毓莹

审 判 员　张颖新

二〇一七年十月三十一日

法官助理　申　蕾

书 记 员　庄素霞

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